为了进一步规范劳务派遣用工，落实《劳动合同法修正案》，人力资源和社会保障部制定的《劳务派遣暂行规定》（以下简称“规定”）终于千呼万唤始出来！该《规定》中有哪些我们曾经期待的亮点和具体规定？又有哪些令我们感到“失望和遗憾”的地方？这些规定下一步可能意味着什么？这些规定的导向是什么？青岛劳动关系法律分析与处理专业机构----劳谦律师事务所第一时间为您呈上我们对《规定》主要条款的解读！

一、《规定》所规范范围仅限于企业

《规定》只适用于企业使用被派遣劳动者，将国家机关、事业单位使用被派遣劳动者排除在外。《规定》第二条规定：“劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业（以下称用工单位）使用被派遣劳动者，适用本规定。依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，依照本规定执行。”同时，在《规定》公布后，人社部劳动关系司负责人就《劳务派遣暂行规定》答记者问中明确：“机关事业单位编制外用工问题将随着改革不断深化和法律的不断完善逐步加以妥善解决，本规定没有将其使用劳务派遣用工纳入适用范围。

劳谦认为，企业、会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会以及民办非企业单位等组织的概念在法律法规中已比较明确，在现实中也较为容易区分，在此不再赘述。在《劳动合同法》及其《修正案》中，都没有明确规定国家机关、事业单位使用被派遣劳动者是否适用上述法律，而《规定》将其排除在适用范围之外，这也是《规定》的一大“特色”。现实中，劳务派遣大量地在国家机关、事业单位中被采用，甚至被滥用，侵犯被派遣劳动者的现象也不在少数，而《规定》的做法能不能导致国家机关事业单位使用派遣用工量进一步增大，劳谦对此有所担忧，我们也将继续关注。

二、10%----劳务派遣用工比例“红线”

《规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量（指用工单位签订劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和）的10%，计算劳务派遣用工比例的用工单位是指依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

劳谦认为，劳务派遣用工比例的规定是社会各界最为关注和期待的问题，在《规定》中，人社部将该比例最终设定在了10%，这也是《规定》出台之前对呼声最高的比例额度。同时，《规定》对用工总量和劳务派遣用工比例的具体计算方式做了明确规定，因该计算方式比较好理解，在此不再赘述。但需要强调的是，用工比例计算方式是十分明确了，对于“订立劳动合同人数”和“使用被派遣劳动者”人数的具体统计与核算，有关部门将通过哪种可行的渠道真正掌握、司法审判机构在审理该类型案件时将怎样去精准地掌控和判断，我们也将继续关注。劳谦认为，如在用工比例的计算问题上发生争议，仲裁和法院有可能要求用工单位提供原始工资发放清单、用工花名册等证据以确定计算用工比例的依据。还有一个不确定的问题，即该比例在用工单位用工数量发生变化后应如何对待和处理？这也没有给出明确答案。

三、“辅助性岗位”需由“用工单位”和“职工”通过民主程序商定并公示

辅助性岗位的概念和界定是《劳动合同法修正案》公布和实施以来最有争议的问题，辅助性岗位也一度被称之为最为有可能被钻的“空子”。辅助性岗位，《劳动合同法修正案》第一次给出了概念，即为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位。但是，什么岗位是为主营业务岗位提供服务的岗位？哪类业务是主营业务？哪类业务是非主营业务？主营业务和非主营业务由谁来界定？如何界定？这些问题均没有答案。在本次公布的《规定》中，我们仅对上述问题中的“主营业务和非主营业务由谁来界定？”找到了可以称之为答案的规定：“用工单位拟使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示”。

劳谦认为，下一步，企业如要决定要在某种岗位使用被派遣劳动者，而该岗位只能和需要定位在辅助性岗位上，则必须要提前通过民主程序来与职工商定该岗位是否属于辅助性岗位，该民主程序也是比较容易实现和保留证据的。但是，《规定》在看似解决了辅助性岗位界定的主体和程序的同时，也给我们留下了诸多疑问：用工单位与职工的意见不一致导致协商不成怎么办？是不是经过了民主程序商定的岗位都可以界定为辅助性岗位？对于因此而产生的争议，仲裁和法院有没有司法审查权？等等，这些，我们恐怕只有期待通过审判实践来了解有关尺度了。但是，可以肯定的是，如用工为不履行该程序，将会受到劳动保障行政部门的警告、责令改正的处罚，如给被派遣劳动者造成损害的还需承担赔偿责任。

四、劳务派遣员工是否适用无固定期限劳动合同问题依然不明朗

《规定》第五条系将《劳动合同法》第五十八条第二款第一句进行了几乎重复的表述，即“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同”。《劳动合同法》公布以后，对于该条款的理解与适用在实践中产生了极大争议，到底“2年以上的固定期限合同”是否包含无固定期限合同？该争议主要在“派遣单位与被派遣劳动者只需签订固定期限劳动合同即可，只要期限不低于2年，而不适用有关无固定期限劳动合同的规定”和“派遣单位与劳动者签订和劳动合同同样适用于无固定期限劳动合同的规定”之间。这种争议在仲裁和法院的司法审判实践也“堂而皇之”的存在着。在《规定》征求意见稿中我们本看到了希望---派遣单位和被派遣劳动者只有在协商一致的情况下才可签订无固定期限劳动合同，但是在《规定》公布稿中，该条款消失了。

劳谦认为，围绕派遣员工是否适用无固定期限劳动合同的争议仍将继续下去，仲裁和法院能不能进一步的统一审判口径，也将是大家下一步需要持续关注的主要问题之一。

五、劳务派遣协议有了更为细化的必备条款

《规定》第七条规定， 劳务派遣协议应当载明下列内容：派遣的工作岗位名称和岗位性质；工作地点；派遣人员数量和派遣期限；按照同工同酬原则确定的劳动报酬数额和支付方式；社会保险费的数额和支付方式；工作时间和休息休假事项；被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇；劳动安全卫生以及培训事项；经济补偿等费用；劳务派遣协议期限；劳务派遣服务费的支付方式和标准；违反劳务派遣协议的责任；法律、法规、规章规定应当纳入劳务派遣协议的其他事项。

劳谦认为，虽然在《劳动合同法》及其修正案中都对劳务派遣协议的内容作了指导性的规定，但都不具体。《规定》的细化毫无疑问是从保护被派遣劳动者合法权益的角度对派遣单位和用工单位的合作协议作出的规范，可以理解为从“源头”便对被派遣劳动者进行保护。需要特别提示的一点是，将被派遣劳动者工伤、生育或者患病期间的相关待遇和经济补偿等费用的问题列为派遣协议的必备条款是一大亮点，也请有关企业特别注意。

六、明确和细化劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行的义务

《劳动合同法》明确了用工单位对被派遣劳动者的义务，但没有对派遣单位对被派遣劳动者的义务做具体细化规定。《规定》第八条规定，劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行的义务包括如实告知被派遣劳动者劳动合同法第八条规定的事项、应遵守的规章制度以及劳务派遣协议的内容；建立培训制度，对被派遣劳动者进行上岗知识、安全教育培训；按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法支付被派遣劳动者的劳动报酬和相关待遇；按照国家规定和劳务派遣协议约定，依法为被派遣劳动者缴纳社会保险费，并办理社会保险相关手续；督促用工单位依法为被派遣劳动者提供劳动保护和劳动安全卫生条件；依法出具解除或者终止劳动合同的证明；协助处理被派遣劳动者与用工单位的纠纷；法律、法规和规章规定的其他事项。

劳谦认为，《规定》对派遣单位对被派遣劳动者的应尽义务作的细化规定，应该是每一家劳务派遣单位更应该认真落实的问题，因为有了这些被细化了的义务也意味着与用工单位都有了各自的分工和工作方向，这也关乎派遣单位的法律风险防范。具体条款不必过多解读，请派遣单位对照落实即可。

七、明确被派遣劳动者发生工伤、职业病后，用工单位和派遣单位的职责分工和补偿办法

《规定》第十条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

劳谦认为，该条的规定将有效地防止派遣单位和用工单位在劳动者发生工伤后的有关工作的互相推诿现象。派遣单位对被派遣劳动者承担工伤保险责任的明确，意味着派遣单位与用工单位的约定补偿将显得尤为重要，实践中往往约定用工单位承担实际发生的各项费用。

八、《规定》将用工单位可退回被派遣劳动者的法定情形扩大，规定了禁止退回情形

《规定》第十二条规定，用工单位出现以下三种情形，方可将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：一是用工单位有劳动合同法第四十条第三项、第四十一条规定的情形的；二是用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；三是劳务派遣协议期满终止的。在《规定》第十三条中规定了不得退回的情形：如果被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定的患病或者非因公负伤在规定的医疗期内以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据《暂行规定》第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

劳谦认为，《劳动合同法》第六十五条规定了用工单位的法定退回权，也列举了法定退回的情形，但是实践中范围较窄，尤其是在用工单位出现某些法定情形时，实际上已不能也不适合继续再使用被派遣劳动者，在这样的情况下如继续使用，无论是对用工单位和被派遣劳动者，都是一种权益上的损害，《规定》的这一规定将会有效地解决这类问题，毫无疑问是一大亮点。对于退回的禁止性规定，这是保护被派遣劳动者的特设条款，基本上沿用了用人单位和劳动者的规定，照做即可。

九、被派遣劳动者被退回后，劳务派遣单位并非绝对无权解除劳动合同

《规定》第十五条规定，用工单位以《暂行规定》第十二条规定的情形将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，如劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同；如劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。

劳谦认为，在此之前，当用工单位依法将被派遣劳动者退回派遣单位后，派遣单位只能选择重新派遣或者等待重新派遣（享受法定最低待遇）。对于重新派遣而言，只能再行由被派遣劳动者与用工单位（下一家）、派遣单位再行协商，协商不成只有再等待，被派遣劳动者仍然享受法定最低待遇，换言之，在《规定》之前，派遣单位并不享有与被派遣劳动者解除劳动合同的权利，哪怕在已经给予被派遣劳动者重新派遣的机会而被派遣劳动者不同意的情况下。《规定》施行后，这种情况可能会有所改观，这也是提高被派遣劳动者就业机会的导向，更是督促派遣单位给被派遣劳动者提供就业机会的手段。当然，派遣单位是否享有解除劳动合同权利的判定，是以“劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高或者降低劳动合同约定条件时，劳动者是否同意”为标准。

十、明确规定跨地区劳务派遣的社会保险问题

《规定》第十八条规定，劳务派遣单位应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。《规定》第十九条规定，劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。

劳谦认为，对于跨地区派遣，按照用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险、缴纳社会保险费本身符合劳务派遣用工特点，也是对被派遣劳动者的权益保护，属于好规定。但是，对于劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费的规定恐怕是对目前的社会保险体系提出的挑战，该条款的操作性到底有多大，我们目前无法做出判断。

十一、放行了部分单位使用劳务派遣的限制

《规定》第二十五条规定，外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构等使用被派遣劳动者的，以及船员用人单位以劳务派遣形式使用国际远洋海员的，不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制。《规定》第二十六条规定，用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于本规定所称劳务派遣。

劳谦认为，《规定》放宽了对外国企业常驻代表机构、外国金融机构驻华代表机构和船员原用人单位的限制。请注意，对于外国企业常驻代表机构和外国金融机构驻华代表机构、船员用人单位以劳务派遣形式使用被派遣劳动者，并非不受法律法规有关劳务派遣的调整，只是不受临时性、辅助性、替代性岗位和劳务派遣用工比例的限制，对于同工同酬等问题，仍然适用有关法律法规规定。“用人单位将本单位劳动者派往境外工作或者派往家庭、自然人处提供劳动的，不属于劳务派遣”，这一规定貌似有点多余，实践中多数人也不会理解为劳务派遣吧！。

十二、“假外包，真派遣”明确将按照劳务派遣处理

《规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。

劳谦认为，自从《劳动合同法修正案》出台后，部分用工单位和派遣单位便想尽一切办法来规避劳务派遣用工风险，其中不乏采用“承揽、外包”等的方式，有的已经将派遣转为外包，有的在尝试，有的在观望，在实践中也因此产生了不少争议。因国家一直没有在此问题上给予明确态度，这一规避方式正在企业中逐步蔓延，《规定》及时地对此做出了规定，也明确了国家的态度---一旦假承揽、外包成立，视为劳务派遣，应该说这一点是进步的。但是，作为法律的实践者，我们更为关注的是实践层面的问题，比如怎么去界定“假承揽、假外包”，仲裁和法院的尺度是什么？等等。这决定着这一规定将是否能够有效地遏制用人单位“假外包，真派遣”的现象。

十三、使用劳务派遣超比例的用工单位，留有过渡期

《规定》第二十八条规定，用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。但是，《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国劳动合同法〉的决定》公布前已依法订立的劳动合同和劳务派遣协议期限届满日期在本规定施行之日起2年后的，可以依法继续履行至期限届满。用工单位应当将制定的调整用工方案报当地人力资源社会保障行政部门备案。用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。

劳谦认为，对于超比例使用被派遣劳动者的用工单位而言，该规定就如缓冲期，也是救命稻草，下一步的调整显得尤为重要。劳谦认为，有关上述调整大致应由以下几项工作，1、应制定切实、可行的调整用工方案（梳理岗位、民主程序、决策、制定方案等）；2、对照并审查2012年12月28日前订立的劳动合同的派遣协议；3、将调整用工方案备案。明确限定比例不达标单位不得招用新的派遣制员工。如果企业的使用被派遣劳动者的比例没有降低到法定比例以下，将不得再新用被派遣劳动者。